米宅网2024-10-18 23:33:55发布:香港司法制度的形成、演变与改革

到上世纪80年代，香港已形成包括最高法院、地方法院、裁判法院和特种法庭在内的不完整的审判体系。在回归前的过渡时期，香港开展司法本地化工作，着手组建终审法院。回归后，香港终审法院的设立和运作标志着完整的审判体系的形成，而全国人大常委会解释基本法是香港新司法制度的重要组成部分。香港司法制度进行改革的必要性尚未显现，但法院有的做法需要调整，如不聘请在职的外籍法官、裁判案件援用域外法时需要限定在基本法授权范围之内。

关键词: 香港司法制度；外籍法官；基本法；违纪审查

2017年2月香港殴打“占中”人士的七名警察被判刑2年（以下简称“七警案”），一些人士认为判刑过重，外籍主审法官杜大卫遭到舆论指责。有学者指出，外籍法官是香港司法的“客卿”，“客卿司法”是变相的“治外法权”，故外籍法官应逐渐减少、甚至不再聘用。[1]此外，近年来还出现香港司法已政治化等批评声音。香港司法制度进行改革似乎是应然之举，而对司法制度改革问题的探讨，需要对香港司法制度的历史、现状进行考察和分析。

★ 一、港英时期司法制度的形成 ★

英国人主导的香港司法制度开始于1841年，总体上是移植英国的司法制度，内容较多，在此仅阐述其中的审判机构、司法人员、判例法和陪审团等制度。

（一）司法机构的逐步建立

1841年1月英军登陆香港，翌日举行升旗仪式宣布占领香港。英国驻华全权钦使兼商务总监查尔士˙义律在是年2月1日发布的公告规定，香港本地居民是英国女王的臣民，继续根据中国法律、风俗、惯例（各种拷打除外），在一个英国裁判官的控制下，由乡村长老管理。次日发布的义律公告规定，香港本地人及移居此地的中国人将按照中国法律和习惯管理，而英国人和外国人在港所犯所有罪行将适用当时存在于中国的刑事和海事司法管辖。[2]香港于1841年4月设立裁判法院，其法律依据就是第一份义律公告，即《致香港中国居民的公告》，陆军上尉威廉˙凯恩被任命为香港首席裁判官。

英国女王在1843年4月签署的《香港殖民地宪章》宣布香港作为一个“单独的殖民地”有权依法建立法院并具有完全的立法权。该宪章授权总督任命法官，以建立正当和公正的司法机构。宪章颁布不久，总督对裁判法庭的司法人员进行了重新任命，增加了助理裁判官。根据英国枢密院会议1843年1月通过的命令，在广东设立的刑事和海事法庭也迁到香港。

1844年的立法局颁布《建立香港最高法院条例》，把英国法制全面引入香港。同年据该条例设立了最高法院，此标志着香港正规司法机构的建立。最高法院的首席法官有“首席按察司”的中文称呼，法官称“按察司”。港英时期虽然有最高法院，但最高法院没有终审权，《建立香港最高法院条例》就规定，任何人对最高法院的裁判、判决、决议、宣判可以通过英国枢密院向女王陛下或其继任者提起上诉。1862年立法局法令废止首席裁判官和助理裁判官职位，并任命和限定2名治安裁判官的职位。该法令被1875年的立法局通过的《裁判官条例》废止，此条例为裁判法院的设立及行使职权提供了专门的法律依据。立法局又分别在1890年、1932年通过新的《裁判官条例》，1932年的《裁判官条例》效力至1997年。裁判法院是香港的治安法院，但在最高法院设立以前还兼行使民事司法管辖权。1953年立法局通过《地方法院条例》（1998年改名为《区域法院条例》），同年香港设立地方法院，具有刑事和民事司法管辖权，代替最高法院简易法庭，主要是初审法院，但也负责部分上诉案件的审理。

自20世纪60年代以来，香港还设立劳资审裁处、土地审裁处、小额钱债审裁处、淫亵及不雅物品审查处和死因裁判法庭等特种法庭。到上世纪80年代，香港已形成包括最高法院、地方法院、裁判法院和特种法庭等司法机构。但港英时期香港本地的审判体系不是完整的，因为终审权在英国枢密院司法委员会，枢密院司法委员会就成为香港的终审法院。

（二）司法人员的任职规定

英国最初对于在香港建立司法机构的裁判官并没有法律专业的要求，有的裁判官就是军官。但自1843年来自英国的律师担任第一任死因裁判官为开端，其后有大量英国律师到香港任法官。其中，香港最高法院首任首席法官也是来自英国律师，并且是资深法学家。1953年的《地方法院条例》对地方法院法官的任职资格作出规定，要求在英格兰、苏格兰、北爱尔兰或联邦的其他地区或爱尔兰共和国的一个具有无限民事和刑事管辖权的法院有资格作为出庭代理人执业，并且在上述法院之一作为出庭代理人或律师执业不少于5年，或者在香港本地法律机构担任职务不少于5年。1975年的《最高法院条例》对法官资格作出规定，要求最高法院法官执业资历不少于10年。

根据1976年立法局通过的《司法人员推荐委员会条例》，香港司法人员任命可分两种情况：一是由总督直接任命，包括裁判官（最早的裁判官由英国在华商务总监任命，第一任总督到任后，裁判官即由总督任命）、死因裁判官、审裁官和审裁人员以及地方法院的法官，还有最高法院的高级法官和临时法官。二是由总督受命任命，最高法院常任法官的任命就属于这一类。[3]在开埠首三十多年间，香港的法官都为外籍人士担任。一直至1880年，伍廷芳成为第一位获司法机构聘用的华人。香港最高法院直到 1971 年才出现第一位华人法官，这就是李福善。1988 年杨铁梁担任最高法院首席大法官，他成为最早出任此职的华人。

（三）判例法的引入和创制

在普通法下，判例法是正式的法律渊源。《建立香港最高法院条例》把英国判例法引入香港，1966年的《英国法适用条例》对包括判例法在内的英国法适用问题作出规定。“香港实施的普通法和衡平法原则主要来源于英格兰和威尔士法院的判例,但与英国不同的是,英国适用普通法和衡平法是基于它们的‘自然效力’,而香港适用普通法和衡平法则是基于制定法的规定。”[4]“1997年香港回归前,香港直接适用英国判例法,但只有英国上议院和枢密院司法委员会的判例才对香港具有拘束力。此外,其他普通法适用地区的判例一般都予以尊重并采纳。”[5]在英国判例法的基础上,香港法院在司法实践中逐渐创制的本地判例法。香港于1905年开始将比较重要的判例收入《香港判例汇编》，作为普通法判例的补充。港英时期各级法院适用判例法的准则是“上诉庭的判决是其他所有法院都要依循的,但上诉庭不必遵从自己从前确有失误的判例；高等法院的判决,对地方法院、裁判司署有约束力,但是一位高等法院的法官并不一定要依循另一位高等法院法官的判决;地方法院和裁判司署,一般说,它们的判决无判例拘束力。” [6]

(四)英国陪审模式的移植

英王威廉四世在1833年12月会同议会颁布《在广东任命法庭的命令》，该命令规定实行由十二人组成的大陪审团制度。迁到香港的广东刑事和海事法庭在1844年3月的庭审就是由大陪审团作出裁决，港督任陪审团主席。此次陪审成员都是英国人，只到1858年，香港高等法院陪审团中才有一名华人——黄胜。[7] 1844年的《建立香港最高法院条例》对陪审作出规定。1845年8月，立法局通过《规范陪审员和陪审团条例》以专门立法的形式来规范陪审，主要内容是复制《建立香港最高法院条例》的相关规定。此后香港立法局颁布多部关于陪审的立法，其中《陪审团综合条例》（1887年）最为重要，综合了以前的有关陪审的立法，在1924年改称《陪审团条例》。对于陪审团的裁决，1844年、1845年的规定是采用一致同意的原则。1964年改为多数裁决，除了死刑需要一致同意外。陪审团如果不能达成一致或5人的多数同意，就要重新选任陪审团，对案件进行重新审理。[8]

总之，英国把“包括普通法、衡平法和制定法在内的英国法律及其司法运作方式源源不断在香港加以适用……历经150年的发展变迁,香港的法制及其法律文化传统不可避免地发生了实质性的改变,完全融入了普通法系的行列,成为带有东方特色的普通法通行的区域”。[9]

★ 二、回归前后香港司法制度的演变 ★

在回归前的过渡时期，香港就推行司法本地化工作，以实现司法制度在回归前后的平稳衔接。“九七”回归后，香港新的司法体制顺利运作，法院因对政府、立法会行为是否违反基本法进行审查（以下简称“违基审查”），而突破基本法文本所赋予的权力。此外，全国人大常委会解释基本法也成为香港司法制度不可或缺的组成部分。

（一）过渡时期的司法本地化

《中英联合声明》附件一《中华人民共和国政府对香港的基本方针政策的具体说明》中规定“香港特别行政区成立后，除因香港特别行政区法院享有终审权而产生的变化外，原在香港实行的司法体制予以保留。”《香港基本法》落实了联合声明中的有关内容，例如第81条规定，香港特别行政区设立终审法院、高等法院、区域法院、裁判署法庭和其他专门法庭。原在香港实行的司法体制，除因设立香港特别行政区终审法院而产生变化外，予以保留。

设立香港终审法院是回归前司法本地化的重要内容。1988年2月,英国主动提出1997年前即成立香港终审法院并使之过渡到1997年以后。中方接受了英方的建议,经过中英双方协商,决定在香港建立终审法院。至于如何组成,经过几轮会谈,最终于1991年9月底就香港终审法院的组成问题达成了原则协议。明确终审法院每次开庭由五名法官组成,包括首席法官在内的四名法官应是本地法官；另外一名是从其他普通法适用地区邀请的海外法官,即香港一般所谓的“四比一比例协议”。在10月中旬,香港大律师公会和律师公会发表“联合声明”,指该协议“未咨询香港民意和专业人士意见”,规定只有一名海外法官是“违反联合声明和基本法,影响市民对司法独立的信心”等，反对“四比一比例”组成终审法院,其本质用意是企图尽量增多海外法官。[10]香港立法局在1993年12月以34票对11票通过一名议员提出的“邀请海外法官要有较大弹性”的动议,从而搁置了1991年中英协议的实施。中国外交部发言人严正指出，立法局无权否定中英联合联络小组的协议。[11] 1994年1月,英国又提组建终审法院一事,并于同年5月向中方提交了终审法院条例草案。[12] 1995年6月9日,中英联合联络小组关于香港终审法院问题的第8次专家会议终于就这一问题达成协议。香港立法局在1995年通过《香港终审法院条例》，此后进过多次修订，为终审法院的设立提供了法律依据。根据条例，终审法院组成包括首席法官、常任法官、非常任法官和受邀请参加法院审判的其他普通法地区法官。1996年整修原法国外交使团大厦作为终审法院的办公地点，该工作在1997年完成。

香港回归前的司法本地化也遭遇困境，即很多本地法律精英不愿加入司法机构。“由于回归带来的一些不明朗因素、司法机构歧视本地人的做法，都令很多香港人（包括法律界人士）对香港回归后的前景感到渺茫。因此很多本地培训的法律精英都拒绝加入司法机构工作。”[13]本地法律精英不愿加入司法机构很可能与经济收入存在密切关系，“与月入动辄上百万的资深大律师相比，香港法官的收入也不算高。要知道，法官多为大律师中的佼佼者，如果不当法官，必定是大律师中的收入至高者。”[14]

（二）新司法制度的形成

1997年回归后的香港, 终审法院的设立和运作标志着崭新的、完整的审判体系的形成。“香港终审法院体制的建立，则意味着香港殖民地法院体制的终结，而其运行是香港殖民地司法权终结的最主要的标志。”[15]除增设终审法院外,香港原有的法院组织体系基本上都保留下来,只是名称有所改变。具体说来, 最高法院(内部仍设上诉法庭和原讼法庭)名称改为香港的高等法院；地方法院改称区域法院；裁判司署改称裁判署法庭；各种审裁处改称其他专门法庭。此外，基本法中的“原在香港实行的陪审制度的原则予以保留”、“香港特别行政区的刑事诉讼和民事诉讼中保留原在香港适用的原则和当事人享有的权利”、“香港特别行政区成立前在香港任职的法官和其他司法人员均可留用，其年资予以保留，薪金、津贴、福利待遇和服务条件不低于原来的标准”等规定也得到落实。这些延续回归前司法制度的做法，对“九七”以后继续保持香港的繁荣稳定和良好的法治秩序,具有重要意义。有学者指出，回归前司法审判活动中所适用的一些基本制度和原则,“九七”后也将得到保留和执行,其中包括无罪推定原则、判例原则、陪审制度、律师制度等。回归前的司法制度被认为是香港成功的因素之一，因此“一国两制”的一项目标很明显就是努力保持司法制度在回归后不会出现较大变化。[16]

香港新司法制度的形成不仅包括终审法院的成立，还包括法院在实践中行使违基审查权，而基本法对此并没有明确规定。香港法院审查立法会立法是否合乎基本法至少在形式上属于宪法审查的范畴，虽然基本法不是宪法。“香港特别行政区司法机构的违宪审查权并不是由《基本法》某一条文明确授予的，而是在实施《基本法》的过程中确立的。” [17]其实，在港英殖民统治时期的香港上诉法院通过1991年的“R v Sin Yau Ming 案”，就将违宪审查权(这里的“宪”意指《英皇制诰》等英国颁布的宪制性法律文件)名正言顺地归入其下。[18] 1991年港英政府通过《香港人权法案条例》，“人权法例虽是普通法律，但被赋予了宪法的作用”，[19] 港英政府还把国际人权公约的条文原原本本地抄入当时的宪制性法律文件《英皇制诰》中。此后，香港法院便采取积极的态度行使对立法、行政的司法审查权。在回归以前，在普通法体制下，香港已经形成了由法院负责司法审查的制度。“早在1844年，《最高法院条例》即规定英国的法律制度适用于香港，司法复核制度作为英国法的一部分也自然适用。” [20]“这种制度已内在地蕴含（或“潜伏”）了某种‘违宪审查’制度的机制，即法院可根据宪法性规范去判断效力较低的法律规范的合理性或妥当性，而透过一定的司法实践，这种机制的确就可以发展成为‘违宪审查’制度。”[21]根据《香港基本法》第81条的规定，这种司法审查制度被保留下来。“《基本法》规定1997年后普通法及普通法制度将予以保留。而司法审查是香港普通法制度的一部分,故在97年之后仍会有效。” [22]香港回归之后，《香港基本法》第158条赋予法院解释基本法的权力，也为法院行使违基审查权提供了理据。通过1999年的“吴嘉玲案”，香港终审法院把法院的违基审查权以更明确的方式表述出来。内地法学界早期对香港法院行使违基审查权反对的声音很强烈，“肖蔚云强调审查立法会立法是否合乎基本法，不是香港终审法院的权力而是全国人大常委会的权力”[23]。香港终审法院在“吴嘉玲案”的判决中还声称，特区法院有司法管辖权去审核全国人大或人大常委会的立法行为是否符合基本法，以及倘若发现其抵触基本法时，特区法院有司法管辖权去宣布此等行为无效。[24]内地许崇德、肖蔚云等数名基本法专家对此提出严厉批评。在行政长官的要求下，香港终审法院发出一个“澄清”声明，才结束一场危机。

在香港回归后形成的司法制度中，全国人大常委会承担着特殊的角色。香港终审法院具有本地案件的终审权，这只表明香港本地的审判体系是完整的，但并不意味着香港享有的司法权是完整的。根据《香港基本法》第158条，全国人大常委会保留基本法的解释权，如果特别行政区法院在审理案件时需要对基本法关于中央政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决前，应由香港终审法院请全国人大常委员会对有关条款作出解释。从“吴嘉玲案”可知，如果香港法院事先对关于中央政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行了解释，而全国人大常委会认为香港法院的解释不当，全国人大常委会还可以再进行解释。根据第158条的规定，只要全国人大常委会对基本法条款作出解释，香港法院在引用该条款时，就应以全国人大常委会的解释为准。香港法院应援引经全国人大常委会解释的条款来裁判案件，由此形成的判例就成为香港法律的渊源。正是在这种意义上说，全国人大常委会释法是香港法治不可或缺的组成部分。以上表明，“基本法同时肯定了中央的司法主权以及经过授权而使香港法院拥有了相当程度的、但不是完整的司法主权。”[25]《香港基本法》正是通过确认全国人大常委会拥有解释基本法的权力，“而给中央保留事实上的最低限度的司法主权”[26]。

★ 三、香港司法制度未来可能的改革 ★

上述外籍法官裁判“七警案”引起一些人士反思从回归前延续下来的香港司法制度。其实，近年来香港法院裁判一些政治性案件、援引国际法和外国判例裁判案件等问题，也同样引起社会的关注和热议。

（一）法官本地化：解聘海外法官？

“《中英联合声明》和《香港基本法》都强调了司法制度和法律传统的连续性，对法官国籍和居民身份的限制很少。”[27]根据《香港基本法》第90条规定，“香港特别行政区终审法院和高等法院的首席法官，应由在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民担任”。《香港基本法》第92条规定：“香港特别行政区的法官和其他司法人员，应根据其本人的司法和专业才能选用，并可从其他普通法适用地区聘用”。由上述条文可见，除了对终审法院和高等法院的首席法官任职有中国公民等条件限制外，对其他司法机构人员，并无任何国外居留权或国籍限制。另外，《香港基本法》第82条授权终审法院“可根据需要邀请其他普通法适用地区的法官参加审判”。这些制度安排使香港法官中有相当数量的海外人士，即使是华人法官，也很可能是外国公民。

香港法院存在众多海外法官的原因除了上述制度性安排外，有学者指出这与香港法官的资质要求较高而本地法律精英供给不足存在密切关系。陈弘毅先生认为，高等法院法官要求是资深大律师，而这样的法律人才最多只占律师总数的百分之十。而终审法院法官通常是由高等法院法官升级而产生，故能够进入终审法院的本地法官就更少。[28]关于此问题，林峰教授有不同看法。他指出，在香港本地已经有97名资深大律师，香港缺乏合资格的本地法律人才担任法官的论点在今天已经完全没有说服力了。[29]众多来自海外的法官进入香港司法体系，与香港高度的法治水平密切相关。香港司法独立在回归后进一步增强，《香港基本法》从法官的产生、法官履行职责等方面对司法独立都做出保障性的具体规定。正如律政司司长袁国强所说，终审法院的所有海外非常任法官都是名声显赫的法官，如果香港法院并不享有司法独立，他们能来吗？如果法官们在审理案件时受到干预，他们会保持沉默吗？答案再明显不过了。[30]

针对质疑“七警案”主审外籍法官裁判的公正性问题，陈弘毅先生说，香港法庭审理案件没有合议庭，不同法官的裁量权也不同，同一罪也可能判不同的刑罚，如社会服务、不同时限的监禁等。不能由“七警案”得出海外法官就裁判不公的结论。曾荫权案就是由华人法官判的，但判得并不轻。[31]在“刘港榕案”的裁判中，来自澳洲的非常任海外法官梅师贤爵士判决全国人大常委会享有对基本法的全面解释权力，不仅可以解释自治条款，还可以解释非自治条款；不仅可以被动解释，还可以主动解释。这完全否定了香港法律界认为全国人大常委会只应解释非自治条款，并且只应被动释法的观点。此事例也表明，裁判结果与法官是否来自海外没有什么关系。

在“七警案”发生之前就有学者提出香港法院将来不用再聘用外籍法官。“当中国法治国家治理体系全面确立之后，‘外籍法官’在香港的历史使命便会正式结束，届时香港便不需要再聘用‘外籍法官’了。”[32]林峰教授此处所说的“外籍法官”是指那些“与香港没有实质联系的法官”。[33]至于如何定义“实质联系”，他认为在香港享有基本法第24条所规定的永久居留权是一个比较好的选择。[34]林峰教授并没有把已是香港永久居民的外籍法官排除在外。陈弘毅教授也指出，香港有些法官虽然是洋人，并且是外国籍，但他们已是香港永久性居民，甚至有的就是在香港出生并在港生活多年。[35]即使“当中国法治国家治理体系全面确立之后”，这样的法官属于与香港有实质联系的法官，不应排除在外，也可聘用。“总体而言，无论在回归前或回归后，主要由外籍人士组成的香港司法机构都维持公正廉洁的形象。”[36]“香港能作为一个国际城市和金融枢纽，吸引外商、人才来港经商和投资，其中很重要的原因是香港独立的司法制度，法官不受政治压力，亦不会因国籍或种族而偏颇诉讼任何一方（即使是政府）。若在没有任何合理原因下，修改基本法、排除外籍法官，将严重损害国际社会对香港司法制度的信心及香港作为国际金融中心的地位。”[37]

在聘用海外法官方面，值得注意的是香港终审法院有三位非常任法官是英国最高法院的现任法官，其中一位还是英国最高法院的首席法官。虽然这种做法没有违反香港本地法律，但必然出现法官双重效忠问题。英国最高法院的常任法官都是终身贵族，位列英国上议院，必须向英王效忠；而根据《香港基本法》第104条，各级法院法官在就职时必须宣誓效忠中华人民共和国香港特别行政区。[38]

（二）避免裁判依据国际化：不再援引国际法和国外判例？

回归之后，香港法院裁判案件参考其他普通法国家的案例是有法律依据的，《香港基本法》第84条就规定，“香港法院在判案时可以参考其他普通法国家的案例”。基本法的此规定也是落实《中英联合声明》的结果，《中英联合声明》附件一《中华人民共和国政府对香港的基本方针政策的具体说明》中规定，“法院依照香港特别行政区的法律审判案件，其他普通法适用地区的司法判例可作参考”。

陈弘毅教授较早对香港法院参照国际法和外国司法判例进行研究，他指出，香港法院自1991 年以来在应用人权法规范时就参照一些国际和外国的人权文献，如《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会与文化权利的国际公约》和《世界人权宣言》。香港法院还参照各地法院的相关判例，这些判例有的来自普通法系地区；有的来自南非宪法法院等有名的宪法法院；有的来自国际法院等一些国际司法机构；还有的来自国际社会中的所谓“软法”(soft law) ，如《西拉库萨原则》( Siracusa Principles)。香港法院在1997年后更多参考和使用关于人权法的国际法和外国法文献。在“梁威廉诉律政司司长案”中，法院参考了国际人权法的规范，以及《欧洲人权公约》及《加拿大人权及自由宪章》的有关判例。[39]

“援用国际法和外国司法判例来解释本国的宪法权利已经不是一个个例，更不是香港法院的首创……很多国家不论是普通法还是大陆法国家都有类似的司法实践。例如，南非最高法院在一个死刑案件中不仅援用了欧洲人权法院的判例，而且还援用了美国最高法院，加拿大最高法院、德国宪法法院、印度最高法院、匈牙利宪法法院和坦桑尼亚上诉法院的类似案例。” [40]香港法院援用国际法和外国司法判例分为作为裁判依据和作为说理内容两种情形，作为说理内容应是可以的，但作为裁判依据就须要正当性论证。《香港基本法》第84条规定香港法院在判案时可以参考其他普通法国家的案例，这里的“参考”并不意味着其他普通法适用地区的司法判例是香港法院裁判案件构成约束力，否则参考就成为依照。而实践中的“官永仪诉内幕交易审裁处案”等一些案例，香港法院是依照其他普通法适用地区的司法判例、甚至欧盟及大陆法国家的判例来裁判案件。“香港法院将域外法律奉为权威，并作为法律依据予以适用，超越了‘参考’的限度。在全球化的大背景下，域外法律对基本法权利的发展和解释产生一定的影响，香港法院裁判基本法相关案件参考域外法律是必要的，但在援用域外法律时需要限定在基本法授权的范围内，并遵循一定的规则和条件，减少任意性，突出香港司法解释的自主性。”[41]

（三）保持司法谦抑：消解司法政治化？

香港司法复核案件的数量在回归后逐渐上升，并在近年曾爆炸式的增长，而其中很多涉及宪制议题和政府政策。学界近来有观点指出，香港“司法已经政治化，政治或者道德判断高于法律本身，这已经不是原来意义上的rule of law，而是rule of politics。”[42]此类观点明显有夸大其词之嫌，香港司法没有政治化，只是司法复核牵涉较多政治性问题。这些政治性问题也进入香港司法机关，与香港的民主状况存在密切关系。立法会分组计票制度使香港主流民意难以充分表达。“在民主体制尚未完善、民主机制功能尚未充分发挥之际，一些社会争议无法通过民主方式解决，转而诉诸法院；而且民主发展本身出现的问题也希望法院的介入，所以香港法院面临诸多政治性争议。”[43]香港司法机构具有的这种民主补强功能在国外也有发生，有外国学者指出，宪法审查机构可以通过赋予立法机关可能忽视或评价过低的利益以相应的分量，来完善立法机关的衡量和评价。从民主政治角度，宪法审查机构补强了代表制，确保未被代表的或非主流群体的利益被考虑并给予公正对待。[44]

香港法院的违基审查关涉宪制议题，而宪制议题关系社会整体价值观、公私利益和权力的平衡，是一种非常政治性的行为。有香港学者指出，香港法院在回归前不需要处理涉及宪制的问题，那时的法官总体来说并没有处理涉及宪制案件的要求和经验。在英国普通法体制里，没有违宪审查的程序和操作，法官并不需要平衡社会上的个人权利义务与社会利益之间的冲突，不用对法律中的不同价值冲突作出取舍。[45]《香港基本法》生效后，香港的司法体制发生了根本变化，香港的法官被推到一个他们从未扮演过的角色上去。[46]香港法院在回归后对某些案件的裁判引起较大争议，给政府管治也带来很大挑战。正如有学者指出的：“由于香港司法机关在裁决案件时趋向于采取一种形式主义的思路，忽视法律政策的效果，因此，许多判决虽然看似维护了法条，但是却留给政府和社会一系列棘手的社会问题。”[47]

政治性问题的处理仍主要是立法机关的责任，香港法官对此也有清晰的认识。“许多司法复核案件的法庭判决，对我们的社会所面对的政治、经济及社会问题引发重大影响。然而，本人必须重申：司法复核的程序，并非解决这些问题的万应良方。” [48]经过多年的司法实践，法庭有关涉及政府施政的判决也明显有所克制和调整，在一些重大案件的诉讼中，政府败诉的情况也在减少，如“公务员减薪案”等。[49]香港法院曾也用其他方法对宣布本地立法违反基本法产生的影响进行限制，包括暂时延迟宣布以给立法会时间制定新的法律，如2006年的“古思尧诉行政长官案”。[50]香港法院近年来在处理政治性问题上表现了一定的谦抑性，并能在一定程度上配合政府的管治，这些都是值得肯定的。如前所述，鉴于香港立法会所体现的民主机制存在问题，香港法院仍将面对一些涉及政治性问题的处理。即使香港民主机制功能充分发挥之时，香港法院、特别是终审法院也不能完全避开政治性问题，因为香港法院实际上行使着违基审查权，就难以规避政治性问题。有学者指出，无论是在由普通法院实施违宪审查,还是在建立专门机构负责违宪审查,违宪审查机构都面临着涉足各类政治问题的可能性。[51]此外，近20年在全球范围内出现“政治司法化”的浪潮[52],香港是个法治社会，司法是调节其社会和经济矛盾的主要手段，故香港容易融入此浪潮。问题的关键是香港法官如何承担如此重要的角色，以实现不同价值、不同利益的兼顾和平衡。

★ 结语 ★

虽然在港英时期有最高法院，但最高法院没有终审权，故港英时期的审判体系不是完整的。回归后，香港享有独立的司法权和终审权，并建立了完整的审判体系，但香港并不享有完整的司法权。司法运作中出现的争议，很大程度上是缘于对香港的司法传统不太理解。香港司法制度进行改革的必要性尚未显现，但法院有的做法需要调整，如不聘请在职的外籍法官、裁判案件援用域外法时需要限定在基本法授权范围之内。

★ 注释 ★

[1] 田飞龙.香港“卿客司法”之反思[N].（香港）明报，2017-3-3.

[2] [3][8] [15]尤韶华.香港司法体制[M].香港:商务印书馆,2012:32-33, 163,198,6.

[4][6]董茂云.论判例法在香港法中的主导地位.政治与法律，1997，（1）:52.

[5]最高人民法院案例指导制度考察团.香港判例制度、澳门统一司法见解制度考察报告[J].人民司法，2008，（15）：41.

[7] 李昌道.香港法院的陪审员——香港司法见闻之六[J].政治与法律,1993,(4):58.

[9] 叶秋华,李温:论“一国两制”下的香港法制及其启迪——纪念香港特区成立十周年[J].法学家,2007,(3):11.

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[28][31][35]笔者于2017年3月18日在武汉大学法学院与全国人大常委会香港基本法委员会委员、香港大学法律学院教授陈弘毅先生的座谈记录。

作者：

朱世海，澳门科技大学法学院副教授、法学博士。

（来源：《国家行政学院学报》2017年第3期，有删减。）

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